中国高层新智囊-第21章
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治法的特点相违背。立法以宪法为依据，但从没有提出宪法司法化的概念。江平认
为，这就涉及到宪法法院。有人认为人大常委会来审查是最下策，因为人大常委会
是比较空的，两个月开一次会，很难解决诸多问题。高一点的层次是成立宪法委员
会，在人大常委会下面专门成立的宪法委员会；当然再高的层次就是宪法法院。江
平觉得现在是最低层次，将来应该走向中层次，再走向更高层次，这才是我们的最
终趋势。
6 月9 日，广州市中级人民法院就“孙志刚被故意伤害致死案”做出一审判决，
主犯乔燕琴被判处死刑；第二主犯李海樱被判处死刑，缓期两年执行；其余10名罪
犯分别被判处有期徒刑3 年至无期徒刑。广州市中级人民法院也于后日对孙志刚案
涉及的李耀辉等5 名提起上诉的渎职犯罪被告人作出终审裁定，依法驳回上诉，维
持原判。
6 月18日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，审议并原则通过《城
市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）》，决定废止1982年5 月国务院
发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。
我们看到，以孙志刚案为契机，中国市民社会逐渐兴起一股积极维护宪法权威
的思潮，公共知识分子在其中起到了非常重要的推进作用。从俞江到盛洪，从贺卫
方到江平，中国知识精英以一种极大的责任感参与中国政治，推动社会进步，在海
内外引起强烈震动。中央高层把这样的事情称为“公民社会意识的全面复苏”。
江平（5）
繁琐的《民法典》、细致的为民之心
民法被认为是“社会生活的圣经”。2001年，我国各级法院受理的刑事案件为
50万件，行政诉讼不到10万件，而民事案件大约为500 万件，占各类案件的80％ 以
上。而民法正是规范平等主体之间财产关系和人身关系，解决合同纠纷和侵权民事
纠纷的法律准绳。正因为如此，民法与刑法、行政法并称一个国家最重要的三大基
本法，被视为调整国家建设和人民生活的基本法律。
近百年来，在中国制定民法典，一直是先进的法律人士与立法部门追求的一个
理想。1903年，清朝政府命沈家本领导修律与进行法制改革，可视为中国民事法制
近代化的发端。1911年“民律第一草案”——《民律草案》的诞生标志着中国封建
民事法律的解体和大陆法系民法体系的建立。但该草案并没有实施。1929年南京国
民政府立法院设立民法起草委员会，着手起草新的民法典。从1929年至1930年，先
后公布了总则、债权、物权、亲属、继承各编，此即《中华民国民法》。该民法是
一部先进的民法，但由于连绵不断的战事，迄至1949年，未能在大陆得到有效的实
施。1949年新中国成立后，随着大陆地区废除国民党的“六法全书”，该民法典也
被废除了。从此新中国没有了自己的民法典。原《中华民国民法》仅在台湾地区施
行。
新中国成立后，我国民法典的起草经历了三起三落，首次起草是在1954年，到
1957年由于反右运动而停止；第二次从1962年开始起草，到1965年“文化大革命”
前夜中止；第三次是在改革开放之后，1982年开始起草，前后共4 稿，后来因为改
革开放刚刚起步，经济模式没有最后确定，因此当时彭真委员长的意见是，在民事
立法领域先搞单行法律，暂不制定统一的民法典。在这之后，1986年《民法通则》
《合同法》等各个单行法律也陆续出台。到了今天，我国加入了世贸组织，经济模
式也已经形成，各个单行法律也基本完备，为起草民法典奠定了基础。《民法通则
》已经对基本民事权利作了规定，但它建立的是民事权利的基本框架，是一种民事
权利的宣言，缺乏具体的规定。而民法典作出的是对公民、法人民事权利的完整规
定。
1998年1 月13日，八届全国人大副委员长王汉斌邀请江平、王家福、王保树、
梁慧星、王利明5 位法学家座谈民法典起草事宜，一致认为起草民法典的条件已成
熟，决定重新开始中国民法典的起草。为此王汉斌点将，任命了江平等9 人成立民
法典起草小组。另外8 人是：中国社会科学院的梁慧星、王家福，中国人民大学的
王利明，清华大学的王保树，北京大学的魏振瀛，曾在最高人民法院工作的费宗祎，
曾在人大法工委工作的魏耀荣和肖峋。
经过艰苦的工作，起草小组在2002年4 月完成“小组稿”，分为总则、人格权、物权、债法总则、合同法、侵权法、亲属法和继承法8 编； 共2812条，后来又加进知识产权和国际私法两编，形成中国立法史上一个条文数目最多的立法草案。
2002年12月23日，《〈中华人民共和国民法典〉草案》终于在九届全国人大第
31次常委会上得到讨论，标志着我国的第4 次民法典起草暂时告一段落。
这次提请审议的民法草案有4 大特点：把中国自然人和法人所享有的民事权利
作了周全的列举，并作出比较详细的规定；突出了人格权的保护，把各种人格权都
作了列举，特别是把隐私权和信用权列入人格权，充分反映了中国在21世纪将更加
努力地推进人权保障事业，更加尊重人的尊严和人的价值；草案凸现了物权，对财
产所有权、用益物权、担保物权作出了系统规定，第一次明确规定了私人所有权，
明确对国家所有权、集体所有权和私人所有权一视同仁予以保护。物权是生产的基
础、交换的前提，是个人生活保障的必要条件。与此同时，物权本身也是基本的人
权。只有有了物权，人们才可以过上有尊严的体面的生活。草案对物权的规定，有
利于我国社会主义基本经济制度的巩固、市场经济的发展和人民生活水平的提高，
必将调动亿万人民创造财富的积极性；草案把侵权责任单独作为一编，规定公民享
有的民事权利如果受到侵害，就会得到法律的救助，就会依法得到补偿。
专家普遍认为，如果这些规定得以通过，那么党的十六大报告提出的“人民的
政治、经济和文化权益得到切实尊重和保障”的目标完全可以实现。但由于这项立
法的复杂和庞大，除立法指导思想外，民法起草小组成员之间在许多方面争议非常
大，一些法学界权威人士在相关问题上观点截然对立，譬如，在民法草案中，此前
争议较大的债权总则和知识产权没有编入民法典。
江平反对民法典规定债权总则。他提出4 条理由：一是债权概念不通俗；二是
中国不应该迷信德国民法典体系；三是债权总则实际上是合同总则；四是债权责任
主要不是债。而梁慧星则认为，“假如民法典取消债权概念和债权总则，我个人认
为，宁愿不要民法典，保留民法通则。”
同时，在民法典的条文篇幅上，究竟是搞一个大而全的，还是搞一个比较小的，
起草过程中也一直有着较大争论。
江平认为，刑法可以大而全，对于传统的民法典国家来说，民法典应尽量多地
包含各种民事关系，但是从目前情况来看，如果我们想把现在社会里面所有的民事
权利关系都概括规定，甚至把涉外的民事权利也概括进去，那么，恐怕我们的民法
典就不只是2000多条。如果想把它规定得非常详细、非常完善，那么这将是一个很
难设想的大容量的民法典，所以，从这个意义来说，他不希望把知识产权和涉外民
事关系纳入到民法典中。知识产权现在也在进行争论，我们要保留著作权、专利权
和商标权三个知识产权的单行法，如果在民法典中有一个比较概括的知识产权的规
定，也会出现重复的现象。
此外，在起草过程中，是否将人格权法和侵权责任法单独成编，争议也非常激
烈。草案第二编物权法中，在国家所有权、集体所有权之后，对私人所有权作出规
定，“国家保护私人的储蓄。国家保护私人投资以及因投资获得的收益”“国家保
护私人财产的继承权以及其他合法权益”“私营企业的不动产或者动产，具备法人
条件的，属于该法人所有；不具备法人条件的，依照法律或者章程规定享有所有权。”草案第四编人格权法增加规定了隐私权。草案规定：自然人享有隐私权。隐私的范围包括私人信息、私人活动和私人空间。禁止以窥视、窃听、刺探、披露等方式侵害他人隐私。
2002年11月8 日晚，中国政法大学民商经济法学院举办的“中国民法典论坛”
在中国政法大学昌平新校礼堂进行。江平、梁慧星和王利明为主讲人，
江平在谈到民法和商法的关系时说，民法是需要人文关怀的，但是民法的核心
不能够否认，其仍是以财产关系甚至商事活动为重要部分的。民法的发展动力，从
世界范围看，也是来自于商事活动的发展。可以说，没有商事活动的发展，没有市
场经济本身的推动，民法不能发展到今天这个地步。江平赞同在我们起草过程中，
大家都认为中国不需要再单独搞商法典。但是，他认为要制定一个商事活动的通则。
如果一部表现21世纪的民法典，不能把表示商事活动的东西规定进去，不能不说是
一个遗憾。市民社会离开了商事活动，就不能称其为市民社会，如果民法典是表现
市民社会的法的话，那么市民社会里最重要的一个活动就是商事活动。我们不能因
重视人文精神而忽视商事活动的内容。
江平认为，我们应该以大陆法为主，但对英美法系的东西应有一个充分的吸纳，
把好的东西吸收进来。
他相信“民法典的影响将是广泛的”。民法典将来一旦实行，将是法院执法最
重要的规定。他估计，法典真正通过还需要两年至三年的时间。
江平（6）
宪法是国之重器，应该保证其权威性
2003年6 月6 日，一个小范围的高层专家会议在北京举行。全国人大常委会委
员长、中央修宪小组组长吴邦国专门把法学家江平、应松年，经济学家吴敬琏等邀
请到会议上。他想听听他们对新一轮修宪的看法。
对于现代民主国家来说，宪法是其根本大法，是国体和政府组织形式的合法性
依据，是一个国家采取重要决策的规则来源。而修宪则是指为了让宪法适应新的社
会状况而作出一定的修改，是宪法保证其稳定性和应对社会变化能力的重要手段，
因此它与宪法本身同样重要。1949年以来，我国曾颁布过4 部宪法，即1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。现行的1982年宪法是这4 部宪法里较为成熟的。不过，这部宪法同中国后来制定的其他法律一样，存在着重实体规则、轻程序规则的弊病，实体性规范包罗万象、几乎巨细糜失，但往往缺乏程序性规范保证。
1987年、1992年和1997年，中国共产党分别召开了十三大、十四大和十五大，
相应地，中国分别于1988年、1993年和1999年进行了3 次修宪。
这3 次修宪，共产生了19条宪法修正案，在一定程度上解决了1982年宪法与社
会发展的矛盾。但这也只是解决了一些表面上必须解决的问题，而对一些体制上深
层次的问题没有触及。党的代表大会后提出修宪问题，这几乎成了惯例。
一部宪法是否在特定情况下被加入修正案，取决于大量因素，例如宪法本身是
否在国家政治生活中确实拥有最高的权威，社会对宪法的态度是否确实尊重等。仅
以法学界为例，以研究宪政为业的学人之间，对修宪的态度和看法往往也是五花八
门。
江平在修宪专家小组的座谈会上大胆地谈了自己对修宪的看法。在他看来，
“宪法不能勤修勤改”。宪法修改是个严肃的问题，必须是政治体制、经济体制发
生重大变化或是更强调对公民权益保护时，修改方有意义。
关于宪法修改的程序，他建议，最好的方式是执政党向全国人大提出宪法修改
的建议，全国人大讨论认为需要修宪并成立修宪委员会或领导小组，由各方面人员
组成。由全国人大的修宪机构在征求各方面的意见后提出修改稿。由执政党拿出一
个宪法修改的草案，提交全国人大常委会及全体会议通过，不是不可以，但这样的
程序显得全国人大常委会及全体会议是被动的。全国人大的作用就会流于形式。中
共中央已经通过的宪法修改文本过去都是一字未动地予以通过，代表和委员们再提
些意见，已
