解密中国大案2006-第35章
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笔名“小小”的朱志强生于1976年6月，他是吉林省永吉县人，现住北京市丰台区某小区。朱志强小时候就有了动画创作的想法，总是在教科书上画一些简单的小人形象。自1989年起，朱志强就开始创作“火柴棍小人”形象。在创作过程中，朱志强将自己的感情和思想倾注在这一形象中，并将通过“火柴棍小人”的每一个动作表现出来。2000年4月，朱志强创作完成了第一个Flash《独孤求败》，第一次在虚拟空间使用“火柴棍小人”作为其作品的主题人物形象。自2000年6月，朱志强以“火柴棍小人”作为主题人物形象相继创作完成了《过关斩将》、《小小3号》、《小小特警》、《小小5号》、《小小系列6》等作品。
自朱志强创作《独孤求败》起，他为名为“小小”的“火柴棍小人”设计了更多形体动作，在通过电脑制作的全新表现形式中，朱志强赋予了作品新的生命力，并通过网络形式迅速传播，尤其是在虚拟空间的网友中影响广泛。“火柴棍小人”已成为一个与朱志强紧密联系在一起的深入人心的特定人物形象。
2000年，朱志强创作的《过关斩将》被评为当年度WA杯Flash大赛最佳游戏奖。2001年8月31日，朱志强创作的《小小特警No。4》荣获中国首届奔腾4处理器电脑Flash动画创意大赛暨Flash动画电影节专业组互动游戏类水晶奖。2001年12月15日《新周刊》评选朱志强为“年度网络风云人物”，《新周刊》撰文评述：“以一部Flash《作品2号》；小小成为本年度知名度最高的网络名人。作品构思巧妙，动作设计不输一流的动作电影，更难能可贵的是，它以线条的勾勒告诉人们什么是简洁美。小小的作品提升的是整个Flash创作的品格，从它以后，‘闪客’这一称谓深入人心”。
自2000年4月朱志强完成Flash《独孤求败》起，就有多家企业、媒体与他商谈合作事宜。2001年7月18日，朱志强与韩国巴论森有限公司签定协议，就朱志强授权巴论森有限公司在韩国境内独家代理在包括计算机网络与多种事业上展示原创Flash动画系列作品达成一致。此后，朱志强正与一些商业机构和个人洽商著作权使用事宜。
因为创造了“小小”而被誉为“中国第一闪客”的朱志强，非常注重作品知识产权的保护，他不但将自己的作品进行了作品著作权登记。2003年6月23日，他还以“火柴棍小人”形象向国家工商行政管理总局商标局提出商标注册申请，已得到初步审定。但是，朱志强没有想到，他创造的“火柴棍小人”被“克隆”了，而且涉嫌侵权的是国际著名的耐克公司。
状告耐克侵权，朱志强打起中国闪客第一案
耐克公司是全球知名的体育用品公司，耐克运动鞋更是名满天下。耐克公司于1996年在中国全资设立了苏州耐克公司。2003年10月，耐克公司总部与苏州耐克公司为举办“2003NIKE…Freestyle酷炫之王全国大搜索”活动及宣传推广其新产品“NIKESHOXSTATUSTB”，分别在耐克网站、新浪网、北京王府井大街、北京地铁（天安门西）站台、北京电视台体育频道发布广告。耐克公司在这些广告中，使用了与朱志强的“火柴棍小人”基本特征相同的动画人物形象“黑棍小人”。
2003年10月，有朋友告诉朱志强说，在新浪网的广告上看到“火柴棍小人”形象，朋友们以为朱志强和别人合作。朱志强登陆新浪网看到后，心里很不舒服。但当时，朱志强并没有诉诸法律的念头，但越来越多的朋友告诉了他这件事，为此，他咨询了有关律师，律师认为耐克公司有侵权行为，建议朱志强维护自己的著作权。
促使朱志强最终走上法庭原因，还有此前他已经和韩国公司签订著作权合同，而且他正与一些商业机构洽谈著作权使用事宜，朱志强认为耐克公司使用“黑棍小人”的行为侵害了自己著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权及财产权。为此，2003年12月，朱志强委托律师把耐克公司和广告经营者元太公司以及广告发布者新浪公司作为被告告上法庭，认为这几家公司构成共同侵权。请求法院判令被告赔偿原告损失200万元人民币；停止侵害原告的著作权，在其造成不良影响的同等范围内向原告赔礼道歉，消除影响；连带承担原告为制止侵权行为所支付的相关费用。
作为中国闪客第一案，朱志强的诉讼立即引起社会各界的广泛关注。
但是，成为被告的耐克公司却连连叫屈，耐克公司发布的含有“黑棍小人”的广告，是耐克公司于2002年7月委托威登和肯尼迪股份有限公司（简称W&K公司）独立完成，该广告活动的预算为240万欧元（约2500万元人民币）。根据耐克公司和W&K公司的合同，该广告的著作权归耐克公司所有。耐克公司向W&K公司提出的要求是该品牌广告宣传应该能体现出耐克公司对运动和文化的理解。根据耐克公司的建议，W&K公司运用了线条小人形象，来诠释耐克公司的理念。
W&K公司的创作目标是设计一个来自真实世界真实物体线条的形象，这个形象能同真人互动并能激发人们内心的创造潜能。线条小人代表了自然且不加任何渲染的创造力，同时他又是最佳最酷的运动员，能同罗纳尔多、贝克汉姆之类的真人运动明星同场竞技决一高下。因此，“黑棍小人”广告的设计完全是耐克公司版权所有的独特设计。
耐克公司认为，朱志强的“火柴棍小人”和耐克公司的“黑棍小人”不一样。首先是朱志强的“火柴棍小人”显得粗实、简陋并且头部和躯干连接，给人一种平面的效果。而耐克公司的“黑棍小人”被设计成了一个“终极运动员”，即小人的头和身体被分离以加强球状的类比，小人的四肢被拉长以适应流畅平滑的运动，整体给人的感觉以纤长、流畅和精致，并突出一种立体的效果。
其次，耐克公司认为朱志强诉请著作权侵权的“火柴棍小人”形象，不具备中华人民共和国著作权法实施条例第二条所要求的独创性，不应受著作权法保护。“火柴棍小人”的形象仅仅是一种抽象表现人物的符号，这种符号已经在国内外著名词典中明确列有定义和画法，这种线条构成的小人能很简洁容易地表达人物的运动，因其表达十分简易，故早见于古代文明的壁画和岩画以及前人的小说和教材中，时至今日仍作为“人”的简单表示运用于日常生活之中，这样过于简易的形象很明显属于公有领域常用的图案，根本不能达到著作权法所要求的“独创性”。
另外，耐克公司还认为，朱志强创作的“火柴棍小人”情节动作和耐克公司发布的广告毫不相同或相似，朱志强作品“小小”的知名度均同本案无关。为制作该广告，耐克公司专门聘请了包括巴西著名足球明星罗纳尔多在内的众多明星参与表演创作，主要意欲借助上述体育明星来达到所需的广告效应，当时根本不知道朱志强在网上传播的“火柴棍小人”网络动画作品。基于以上事实和理由，被告耐克公司请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
法庭交锋，耐克公司一审败诉
对这起涉及中美两国知识产权名案，北京市第一中级人民法院进行了慎重审理。庭审中，双方观点针锋相对、各不相让，主要围绕着4个争议焦点进行了激烈辩论。
一是关于朱志强主张的“火柴棍小人”形象著作权权利及其知名度。朱志强诉称于1989年起就开始创作“火柴棍小人”形象，并提交了相应书籍的3页复印件予以证明。被告耐克公司认可原告朱志强早期创作的“火柴棍小人”形象作品，但认为这些小人图案系抄袭或临摹《福尔摩斯探案集》中“跳舞的小人”的插图，并非原告朱志强拥有“火柴棍小人”形象著作权的证据。
二是关于耐克公司被控侵权行为是否存在。耐克公司认为，耐克公司虽然使用了“黑棍小人”作为广告作品的要素之一，但朱志强的“火柴棍小人”作为一个独立个体图案，没有达到著作权法要求的独创性标准，不应受著作权法保护，故耐克公司没有侵犯“火柴棍小人”形象作品的著作权。
三是“线条小人”形象是否进入公有领域。耐克公司为证明“火柴棍小人”形象没有独创性，属于公有领域或早已有之的普通图案，共向法院提交了18份证据，其中有代表性的“线条小人”形象证据有：柯南道尔于19世纪末创造的《福尔摩斯探案集》中的“跳舞的小人”形象图案；韦伯斯特大学词典中，将形容词“线条小人”定义为“缺乏深度和可信性的虚构人物”；另外，耐克公司还提供了北美古人类岩画中出现的“线条小人”形象，上海市的“线条小人”形象交通标志和人行道提示标识图案，以及耐克公司于1973年发布的含有小人形象的宣传手册等。
在庭审质证中，原告朱志强认为跳舞小人只是平面的、静态的线条勾勒，仅仅是福尔摩斯探案集中所需要的办案线索之一，与Flash中“火柴棍小人”形象根本不同；对于其他证据，原告以来源和形成时间不清楚为由，对其真实性、合法性、关联性有异议，认为不能证明小人形象属公有领域。
四是关于“火柴棍小人”与“黑棍小人”形象的异同点。朱志强创作的“火柴棍小人”形象特征为：头部为黑色圆球体，没有面孔；身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构成；小人的头和身体呈相连状。
“黑棍小人”形象特征为：头部为黑色圆球体，没有面孔；身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构成；小人的头和身体呈分离状；小人的四肢呈拉长状。
通过对比，“黑棍小人”的基本构成要素和特征与“火柴棍小人”相同，二者的头部均为黑色圆球体且没有面孔，二者身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构成，二者黑色线条的粗细、厚重、圆润程度以及给人的整体美感程度基本相似。
北京市第一中级人民法院认为，朱志强设计的“火柴棍小人”是对公共领域中通用的“线条小人”形象的线条及其组合方式进行了审美意义上的再创作，已构成中国著作权法意义上的“平面或者立体的造型艺术作品”，即美术作品。耐克公司在被控侵权广告中使用的“黑棍小人”形象的特征与朱志强享有著作权的“火柴棍小人”动漫形象的特征基本相同，故两者构成相近似的美术作品。“黑棍小人”形象系对朱志强享有著作权的“火柴棍小人”动漫形象的模仿或剽窃。耐克公司未经授权，擅自在广告中使用与“火柴棍小人”动漫形象相近似的“黑棍小人”形象作品，造成对朱志强作品使用权、获得报酬权的侵害，应依法承担相应的民事责任。耐克公司使用的“黑棍小人”动漫形象，对朱志强享有著作权的“火柴棍小人”动漫形象作品进行了修改，且未给其署名，该行为侵犯了朱志强署名权、修改权。
2004年12月29日，北京市第一中级人民法院作出判决，耐克公司广告中的“黑棍小人”侵犯了朱志强独创的“火柴棍小人”的著作权，法院判决耐克公司停止侵权，在网络上公开道歉，并赔偿原告30万元。
二审翻盘，两个小人上演胜负大逆转
一审判决后，耐克公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，耐克公司认为，一审判决认定“火柴棍小人”形象受著作权法保护是错误的；认定耐克公司广告中的“黑棍小人”形象与朱志强“火柴棍小人”相似是错误的；认定耐克公司侵权是错误的。
2005年11月9日，北京市高级人民法院对此案进行了二审，在法庭审理中，双方争议的焦点是“火柴棍小人”是否具有著作权意义上的独创性，耐克公司广告中的“黑棍小人”与朱志强动漫作品中的“火柴棍小人”是否有本质区别，以及朱志强索赔的依据。双方对各个焦点问题分别进行了答辩，并当庭演示了两个小人的制作过程。法庭将双方所属的作品界定为静态的形象，而非在动漫、电视作品中的动态小人。
在北京市高级人民法院开庭审理过程中，朱志强的代理人在回答有关朱志强“主张权利的火柴棍小人形象的概念和范围是什么”的问题时陈述：“在本案中我们主张的范围是静态的动漫人物形象。”
但朱志强在本案审理过程中，没有明确指出包含“黑棍小人”形象的广告中，“黑棍小人”的哪一个静态形象与其“火柴棍小人”形象完全相同或基本相似。
根据朱志强的代�
